-- 温斯顿律师事务所陆志明律师(Simon Luk)发表
香港2009年3月31日电 /美通社亚洲/ -- 经济低迷下，当面对有财政困难的美国商业伙伴或客户时，大部份中国厂商于追讨欠款的过程中均遇上不少难题。原因可能是他们未有留意美国破产法或缺乏律师帮忙采取适当行动。
针对此问题，温斯顿律师事务所陆志明律师(Simon Luk)发表了以下文章，探讨美国破产法之结构及跨境债权人追讨还款的不同策略。
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中国制造商在面对财务有问题的美国买方时的救济及策略概述（1）
2009年2月
(1) 本文由温斯顿律师事务所编写，仅供参考。本文不构成法律意见书且收到此文不
产生律师-客户的关系。如您对本文中所含信息有任何问题，敬请与下列律师联
系：香港的陆志明律师 （Simon Luk通中英文） sluk@winston.com; 及旧金山
的李永彦律师（Brian Y. Lee通中英文）bylee@winston.com.
近十年来中国对美出口贸易急速成长的同时，随之而来的贸易争端亦层出不穷。由于不熟悉复杂的美国法律和司法制度，在争端发生时，中国制造商往往因未能及时採取必要的法律措施，自失先机而蒙受巨大损失的事件时有所闻。近期世界性金融危机，对众多美国进口商、批发商及零售商的冲击，定会引发连串性的负面效应。面对如此情势，中国制造商必须作好准备，应映那些因财务困难的客户，根据美国联邦破产法重组条款，寻求通常被称为“第11章”的保护。该条款基本精神在于通过暂停对債务的偿付，制定可行之重整方案，企业达到再生的目标。由于中国的破产制度并没有提供类似的救济，这也正是中国出口商感到陌生和面临之棘手课题。由最近KB Toys和eToys申请的破产保护只是该课题中典型的案例。
由于文化差异，万里相隔，语言障碍等因素，中国的制造商们对他们在美国法律拥有的权益和能採取的应映措施知之甚少。此外，中国人普遍存有“不兴讼” 情结和“官司费用无底”的概念，使得中国制造商往往不愿意向美国律师事务所寻求咨询及协助。因此，许多中国制造商在对其陷入财务困境的美国客户索赔；经常未能得到可能较佳之赔偿。本文目的是向那些以赊销方式向美国出口商品，因对方宣告破产而收不到货款的中国制造商提出启发性的救济措施和策略。本文将依追讨货款的六种不同的形式分列如后，唯前两种方式（A及B 项)成效小，且执行不易。其它之四种方式应可提供读者相当价值的参考。这些形式之追讨，有异于许多美国其他形式的诉讼，有时只需承担相对低廉的法律费用即可获得意想不到的回报。
A. 制造商阻止托运中货物停止交付之权力
当制造商发现自己以赊销方式向其出售货物的买方陷入资不抵债或破产时，制造商可以阻止仍在承运人手中的货物之交付，也就是所谓发动制造商阻止托运中货物停止交付之权力。为行使这一补救措施，制造商必须在合理的时间内通知承运人，使承运人有足够时间阻止货物交付给美国买主。尽管法律并不要求该通知以书面形式提出，但通常的做法是制造商以书面向承运人发出停止交货的指示，并将副本抄送美国买方。为方便承运人执行停止交货作业，该通知应注明运输中货物的发票号码、日期、金额及集装箱编码。
承运人收到制造商停止交货的通知后，必须留置该托运货物并依制造商的指示处置。唯在下列两种情形发生时，制造商阻止托运中货物停止交付之权力即行终止，一为当美国买方对货物已实质上已取得占有或控制时，二为当买方已握有提单(Bill of Lading)。
B. 制造商取回已送达货物之权力
根据美国各州一般商业法规，制造商也可以将已交付给已无偿还能力的美国买方的货物取回，只要取回请求在美国买方实际收到货起十(10)天内提出即可。因为此项补救措施具有时间敏感性，援引此措施的中国制造商应以书面形式向美国买方发出该请求，以证实该请求的存在及时效
美国联邦破产法更进一步扩大了从破产客户那里取回货物的权利 -- 根据美国联邦破产法，制造商可取回其以赊销方式在美国买方申请破产前45天之内交付给美国买方的货物。此外，制造商在美国买方破产申请日起20天内亦可提出这项请求。
尽管美国联邦破产法似乎使制造商取回货物的能力有所加大，对制造商而言并非强而有力的救济工具。通常美国买方为取得融资，往往将库存及交货后的货物作为担保品抵押给银行，拥有库存抵押权的银行，比制造商有更优先取得该货物的权力。尤其是此刻受到财务困扰的美国债务人，为灵活其资金週转，大多已将库存及交货后的货物抵押给银行。中国制造商的再取回权力在大多数美国破产案中显无甚价值。
C. 利用美国联邦破产法503号 索赔条款
根据美国联邦破产法503号索赔条款，申请宣告破产之申请个体（在此指美国买方）在申请破产前20日内收到之货物，该发货个体（在此指中国制造商）较其他无抵押担保债权人相对优先权，得要求”行政费用"之申请。这意味着被获准提起503号索赔条款的中国制造商们将优先于其它一般无抵押担保债权人得到清偿。唯赔偿顺序乃以有抵押担保债权人为优先。
更重要的是，如果重组或清算计划得到确认之后，类似503号索赔条款的“行政费用”的索赔需要被全额清偿。很多时候债务人的资产连对有抵押担保债权人之债务都不足支付，但按503号索赔条款之精神；在某些情况下，还是要拨出部份款项作为支付其它债务人提出并获准的”行政费用"。
此项措施并非美国联邦破产法自动授予的。主张503号索赔条款索赔的中国制造商们必须咨询专精美国破产法的律师，代为在美国联邦破产法庭提出并完备该项权利之立案。
D．关键供应商地位的协商
通常美国联邦破产法禁止宣告破产的债务人付出任何款项来偿还申请破产前所发生之债务（“申请前债权”）。然而，在美国某些州，鉴於某些債权供应商之货品对债务人在破产程序的重整计划中居关键之地位，破产债务人得向美国联邦破产法庭提出申请，在获破产法庭批准后，可向该供应商支付，至少支付部分“申请前债权”之款项。该类供应商通常被称为“关键供应商”。因此当美国客户申请破产时，中国制造商应尽量争取成为"关键供应商"。
在协商“关键供应商”地位时，美国债务人往往要求制造商放弃其503号索赔条款项下的索赔及其其权益。制造商往往在不自觉的情形下，签字放弃了自己原有的权力。因此，审慎的制造商在签署任何文件前，必需咨商经验丰富的律师，详核有关文件，避免受损进而保障自身权益。
E. 积极参与债权人委员会
最后，也是重要的一点，那些对美国债务人拥有大额债权的中国制造商，必须同时考虑争取成为债权人委员会的成员，积极参与债务人的破产案之进行。债权人委员会系由美国政府受托人（美国司法部监管破产案件的一个单位代表）任命由五至七名无抵押担保债权人组成，代表的其它无抵押担保债权人组成債权人委员会，在法庭授权下监督债务人的行为、调查债务人等事务并参预讨论企业重组计划。一般来说，在债务人申请破产后的几天之内，美国政府受托人代表即向20位债权较大的无抵押担保之债权人发送意向调查表，探询他们成为委员会成员的资格及意愿。同时邀请这20位无抵押担保债权人参加债权人委员会组成之预备会议，通常在债务人申请破产后的两周内召开。 有意愿的债权人将在此会议上接受面试并由有关机构甄选委员会的成员。对中国制造商而言，参加在美国召开的债权人委员会极为不便，许多中国制造商便忽视了这项重要的会议。其实中国制造商应立即咨询美国破产法律师，并委请该律师代表中国制造商出席预备会议，以维护自身权益。该类事项的安排有时只须付少许的律师费用，有时甚至不需支付任何费用，一旦确定了律师与客户的关系， 律师将会帮助他们完成意向调查表并代表该制造商及时处理相关事务。现将债权人委员会委员之优势简述如后：
-- 美国联邦破产法对债务人提供了许多保护。因此，作为个别无担保的债权人在破
产案的意见发言十分有限。相反地，若成为债权人委员会委员后的意见及法律立
场则将受到重视。因此，只有那些担任委员会成员的债权人之意见才会受到重
视，进而影响到对债权人清偿幅度。由此可见取得债权人委员会一席之位的重要
性。
-- 债权人委员会可以聘请律师和财务顾问协助委员执行的任务，而这些专业费用及
行政开支完全由破产债务人支付，委员会成员不会有任何负担。换言之，成为债
权人委员会的成员是一种低费用；高效率保障自身权益的方式。作为中国制造商
可藉此达到较高的赔偿，比通过其他途径来监管美国破产程序所需之高额费用节
省甚多。
-- 只有担任债权人委员会成员的债权人才会有机会接觸到某些机密财务报告。此类
材料将提供债权人对债务人目前资产评估和债务人潜在的诉讼信息。使得参加债
权人委员会的债权人能有足够的材料来决定其採取的策略，增加其获得较多清偿
资产的机会。
参预债权人委员会事务为一直接，有效地保障债权人权益的方式。然而，部份明智的中国债权人最近也意识到其重要性，对参预委员会的意愿亦渐高涨。值此经济衰退时期，债权人决不能忽视此一重要的救济途径。
F. 其他实用的建议
在行使前文所述的补救措施时，尤其是对那些涉及已破产债务人，很重要的一点是要尽速咨询专精美国破产法的律师确保每一项所采取的行动都不仅仅依据美国法律，同时也需要证据来支持其论点。根据我们的经验，一些不肖的进口商，往往有意在一些实质性问题上做文章，制造争议，藉此赢得战术优势，从而试图拖延或避免付款。他们很清楚地知道如果中国制造商被迫在美国法院就实质性问题进行诉讼，远道而来的中国制造商的花费将非常可观。中国制造商应特别注意防止这类问题的产生。最基本的就是要谨慎地保存所有与客户间的书面文件，包含往来书信，电子邮件；甚至电话记录。并详细记录有关业务执行步骤和日期，若遇情况，立即反应，必要时将完整记录交由律师处置，及时平息可能之争议。
根据美国联邦破产法，当面对受到破产法第11章保护的美国客户时，债务人可以藉由起诉债权人，要求债权人偿回债务人于破产申请前90天内所支付之货款，这是所谓的“优先款项”。 此时债权人应立即咨询律师来分析评估他们在“优先款项”上的风险。此外，根据美国联邦破产法，收到了优先款项的债权人在退回“优先款项”前不得进行索赔。因此，美国债务人进行“优先款项”的诉讼目的有二；首先可能从债权人那里收回货款，同时又可阻止债权人（如中国制造商）提出索赔要求。由此可知，这时候中国制造商往往就成为“优先款项”诉讼的对像。因此，一旦得知美国客户依照第11章申请破产保护，中国制造商即应咨询律师来分析评估其在“优先款项”中的风险性及进行抗辩之準备。否则，他们可能冒着丧失索赔权力的风险，或更糟的是，被迫将现金以“优先款项”的形式偿还给美国债务人，这类风险对那些不採取预防措施且行动迟缓的制造商将会更大。
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